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【华税】是中国境内率先成立的专业从事税务法律服务的机构，是一家具备五级资质的税务师事务所集团，其创建时间为2006年，机构总部设在北京，主要面向房地产、高科技产业、对外贸易、钢铁制造、石化领域、医药行业、煤炭开采以及再生资源利用等多个领域，提供相关的税法咨询服务。

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华税律师

近些年，税务机关针对废旧物资行业实施集中力量整顿，导致该领域虚开案件大幅上升，相关企业和个人承受了严峻的行政处罚和刑事处罚的威胁。根据最近华税代理的废旧物资行业虚开案件分析，此类案件牵涉领域正逐步扩展至供应链的两端，波及范围不断扩大，众多个体户、回收单位、消耗废料的公司等不同环节的参与方都深受其害，与税务相关的刑事风险已经遍及废旧物资购买和售卖的整个流程。虚开案件集中出现，给律师的辩护工作带来了严峻挑战。本文凭借对废弃物品领域的掌握以及税法与刑法层面的认知，参照华税代理众多废弃物品领域虚开案件，在剖析经营手法、虚开犯罪必要条件、案件情节与证明材料之后，从认定犯罪与判定刑罚两个角度归纳出六个无罪辩护核心观点，供税务从业者及公司职员借鉴。

一、废旧物资行业中四类不构成虚开增值税专用发票罪的案件类型

（一）与真实交易相符的代开发票行为不构成虚开犯罪

江苏杜某代开案件被判无罪，（（2015）泰中刑二终字第00150号）是其中的一个案件

案情简介：

上诉人杜某曾任原南京阳山公司总经理，期间因原南京阳山公司向东海县等地农户购买原材料石英石，无法获得增值税专用发票，便与罗某商议，决定与罗某的公司签订购买石英石的合同，再由罗某的捷宇、春达公司依据合同金额开具增值税专用发票，以此解决其公司原材料正规发票的获取难题。

2010年4月到2011年5月这期间，前南京阳山公司的员工陈某，依照杜某的指派，在东海县负责采购石英石材料，同时按照杜某的指令，把采购来的石英石中的一部分送到了南京、姜堰这些地方，另一部分则转运到了杜某自己经营的一座石料加工厂，由石料厂的工人进行分类处理，处理完毕后再把石英石运回前南京阳山公司、江苏阳山或者汤阳公司。罗某依照杜某所报的价目和数量，起草了捷宇、春达公司与原南京阳山公司、江苏阳山、汤阳公司之间的石英石交易协议，随后依据该协议开具了相关凭证，原南京阳山公司、江苏阳山、汤阳公司拿到石英石和凭证后，按照协议条款和凭证上的金额，将款项支付给捷宇公司或春达公司，罗某收到款项后，把实际购买石英石的钱款转给陈某的个人账户，陈某在东海县提取现金交付给农户，剩余部分减去其公司应承担的开销后，转给杜某或杜某指定的其他账户。捷宇和春达公司分开开给南京阳山公司、江苏阳山以及汤阳公司销售石英石专用税票九十张，价税总额达九百二十二万二千二百元，税款总额为一百三十三万九千九百七十七元八角七分，这些发票全部由前面提到的单位去申请抵扣。

律师观察：

“如实代开”是一种伴随市场经济进步，在企业运作中出现的新状况。在废旧资源批量交易行业里，个人售卖商负责搜集废弃材料再卖给需要这些材料的企业；在建筑工程方面，个人组建的小型工程队，从其他人那里购买沙子石头等物料，都难以拿到增值税专用票据，但需要这些票据来记账的企业，例如前文提及的杜某，就曾出现让其他人按实代开的情况当前，这些人内心没有骗取税款的想法，这种情况同没有货物却虚开发票的社会危害性不能相提并论，所有认定虚开的行为都不符合立法初衷，违背了主观想法和客观行为相符合的原则。

最高法院研究机构公布的《对于怎样判断以“挂靠”某些公司名称执行业务并让这些公司为自己伪造增值税专用发票行为的性质的意见回复》（法研58号）第二部分清晰说明，伪造增值税发票罪的主要危害在于借助虚开手法骗取税款抵扣，对于存在实际交易的代开情形，假如当事人主观上没有骗取税款抵扣的意图，客观上也没有导致国家增值税损失，则不宜按照虚开增值税专用发票罪进行处罚。这份回复虽然不属于司法解释，却在审判活动中具备关键性引导功能。在“如实代开”情形下，中介机构依据实际交易双方的数量与金额，向开票对象如实开具增值税专用票据。开具方依照规定申报增值税税金，开票对象依照法规获取抵扣资格废钢增值税票怎么开，整个增值税抵扣环节得以维持，开票对象获取增值税专用票据抵扣进项税金，本质上不会导致国家增值税收入减少。真实代开虽然触犯了发票管理法规，但并非等同于虚假开票，不该再将真实代开的情况当作虚开增值税专用发票的犯罪行为来处理。

（二）未超出实际交易金额的部分不构成虚开犯罪

典型案例：东辽县包某甲不起诉案（东辽检一部刑不诉4号）

案情简介：

吉林**企业自2016年5月2日起，向废旧物资贩子曾某进货废旧纸板，截止到2016年12月30日，累计进货金额达9673520.72元，该企业职员包某甲联络曾某办理增值税专用票据，曾某经涂某与天津**企业郑某商议，于2016年12月30日以吉林**企业的名义，为吉林**企业开具了12张增值税专用票据，价税总和为13495607.52元。从那时起，到2017年2月27日为止，吉林**公司总共买入了曾某的废纸壳，总金额为2957023.31元，并且在2017年2月27日，天津**公司依照之前的方法，又开具了4张增值税专用发票，发票上的价税总和是4378415.34元。后吉林**公司以提及的十六张增值税专用发票抵扣进项税合计人民币二千五百九十七万零八百八十元一分五厘,其中包含四十四万九千八百八十七元六角七分,该部分为超出曾某实际交易量而虚开并用于抵扣进项税税额。

检察机关核查发现，相关交易中虚开增值税专用发票的金额与实际交易额相比，所占比例不大，包某甲的违法情节并不严重，因此决定不对其提起诉讼。

律师观察：

律师在办理涉及虚开行为的案件时，需要全面审视案件情况，清晰分辨涉及真实交易的部分和没有真实交易的部分。如果其中没有真实交易的部分达到了犯罪标准，就必须仔细辨别不同主体的法律责任。首先要明确区分开票企业和受票企业的责任归属。伪造发票的开具方可能涉及虚开，但接受发票的一方未必构成虚开，这两种情况的责任需要精确划分，国家税务总局2014年第39号公告对此已有明确说明，针对同一实体获取发票与开具发票的两种行为，应当分开进行评估，对于不同实体开具发票与获取发票的两种行为，同样需要分别进行评判。如果根据开票方存在虚开行为来直接推断受票方也存在虚开行为，那么整个交易链上的所有下游公司都会被判定为虚开，造成非常严重的后果，这种推断方法，既不符合商业活动的实际情况，也会引发社会经济秩序的混乱，导致刑事处罚的盲目性和过度性。另外，在开票方和受票方之间，要依据当事人在整个业务流程中的具体角色和职责，来明确各自应该承担的主要和次要责任。倘若出现前述状况，涉案金额并不高，并且具备从宽处理或从轻减刑的条件，那么在审查起诉环节，检察机关或许会裁定不予起诉。

若没有意图骗取税款，并且没有导致增值税损失，这种情况不属于虚开犯罪行为

江西省德兴市涉及陈某的虚开案件不予起诉，此案例为德检公诉刑不诉5号文件所认定

案情简介：

陈某是永捷公司的实际控制人，高某是亿勤公司的业务人员。为了处理永捷公司在采购废旧钢材过程中的发票事宜，陈某和高某商定：陈某从私人那里买入废旧钢材，然后把相关交易信息提供给高某，再通过高某向亿勤公司申请获得进项增值税专用发票，一共拿到了17张，这些发票的价税合计金额为1932.595万元。这批十七张增值税专用发票在税务局核实无误之后，陈某便经由永捷公司的银行账户，全额转给亿勤公司的银行账户。亿勤公司从转账总额中扣除大约百分之七点八作为开票费用废钢增值税票怎么开，然后把剩余部分拨入陈某的个人银行账户，再由陈某的个人银行账户转回自己的账户。陈某需要自行承担私人废钢货款，在与江铜公司完成销售协议后，也由他亲自将那些废旧钢材送到指定地点来履行交货责任。陈某拿到的那17张增值税专用发票能够抵扣的税款总额是2808044元，到现在为止他已抵扣了2478721.24元，还剩下329322.76元没有抵扣。

检察机关认定，当前材料无法证实陈某存在骗取税款的意图，也无法查明陈某导致税款减少的确切数量，认为永捷企业与亿勤企业之间往来的证据不够稳固，容易改变，难以稳固，因此决定不追究陈某的法律责任。

律师观察：

本案检察院决定不予起诉，是依照《最高人民法院刑法研究室征求意见的复函》（法研58号）的指示执行的。这份《复函》对虚开增值税专用发票罪进行了补充和修正，具体说明，要认定构成此罪，必须满足两个条件，即行为人在心理上具有骗取抵扣税款的意图，同时在客观上导致增值税税款损失的结果。倘若确实有凭据证明当事人心里面没有骗取税款的想法，而且实际上也没有导致增值税款损失的结果，那么就不应该按照虚开增值税专用发票的罪名来判定。此外，最高人民检察院颁布的《关于运用检察职权协助保障“六稳”“六保”工作的若干意见》中，也清晰指出：针对从事实际商业活动的公司，若非以欺诈税金为意图，并且未导致税金损失，其虚开增值税专用发票的情况，不应作为虚开增值税专用发票罪来认定，而需转交税务部门实施对应的行政处罚。

（四）案件事实不清、证据不足的不构成虚开犯罪

典型案例：辽阳县高某不起诉案（辽县检一部刑不诉45号）

案情简介：

高某是实业公司的法定代表人，李某曾是实业公司的某部部长，王某甲是个体经营者，王某乙是环嘉（大连）公司的业务人员，王某丙是环嘉（大连）公司的副总经理，梁某是环嘉（大连）公司分公司的负责人，各方当事人有如下合作行为：2016年11月，实业公司向王某甲购买废钢，由于王某甲不具备开具增值税专用发票的资格，高某、李某与王某甲商议，由实业公司支付虚开增值税专用发票的手续费，在李某的协调下，王某甲联系了环嘉（大连）公司的分公司，商谈开票事宜，后来王某甲找到环嘉（大连）公司的业务员王某乙，王某乙向环嘉（大连）公司的副总经理王某丙（另案审理）汇报了这桩业务，经过多方商议，决定由王某甲与环嘉（大连）公司的分公司签订废钢买卖合同，再由实业公司与环嘉（大连）公司的分公司签订六万吨废钢的购销协议（实际数量以磅单为准），并实施公对公的虚假交易，王某甲将废钢直接运送至实业公司，环嘉（大连）公司的分公司收取价税合计13%的发票费用，2019年12月30日，环嘉（大连）公司的分公司向实业公司虚开增值税专用发票18组，价税总额为123,281,489.42元。2016年11月到2017年1月期间，某企业废弃了七套增值专用凭证，环嘉大连分公司实际上向该企业虚报了十一套增值税专用凭证。依照先前商定，2017年4月到5月期间，该企业分作17次，把伪造的货款转入环嘉（大连）公司下属机构的对公账户里，环嘉（大连）公司那个分支机构扣除8,785,939.2元开票据的成本，把其余的款项再分别转入王某甲、王某丙、马某的农业银行个人账户，随后王某甲依照事先商量的，把钱款拨付给农户们。这起案件被退回补充调查，检察机关指出侦查部门确认的犯罪情节模糊、依据不充分，不符合提起诉讼的要求，因此决定对实业企业不予起诉。

律师观察：

依照《刑事诉讼法》第55条的要求，所有案件的定罪裁决都必须以证据确实充分为根基。证据确实充分，关键在于定罪量刑的事实都有证据支撑，用于定案的证据皆依照法定程序核实无误，并且全面审视所有证据后，所认定的事实已无合理怀疑的余地。侦查阶段若查明犯罪事实清楚且证据确实充分，方可将案件移交给审查起诉环节。审查起诉期间，若二次补充侦查的案件，检察机关仍判定证据不够充分，不符合起诉标准，就应决定不起诉，本案就属于此类情况。

二、律师代理废旧物资行业虚开案件的六大辩护要点

（一）挂靠经营不构成虚开犯罪

依附协议是某个商业实体与另一商业实体之间达成的协议，商业实体以另一商业实体的名义开展对外业务，另一商业实体提供资质证明、技术支持、管理指导等服务，并按期向商业实体收取一定比例的管理报酬，这种商业模式被称为挂靠经营。

依据国家税务总局2014年第39号公告以及相关官方说明，若挂靠方以被挂靠方身份销售商品，则被挂靠方需用自己的身份向购买方提供增值税专用发票，只要发票上载明的商品名称、数量、金额与实际销售商品相符，那么购买方接受发票的行为就不构成虚开增值税专用发票的情况。然而，在实际操作中，准确界定和认定挂靠关系的存在是关键问题。我们认定，具备临时性、借用性质以及独立账目管理等属性的经济活动，即便合作双方未曾签署正式的挂靠合同等文件，也应当承认挂靠关系的实际形成。

（二）有真实交易的代开行为不构成虚开犯罪

《刑法》第二百零五条对虚开增值税专用发票罪有明确界定，单纯从字面意思理解，只要存在虚开行为，就属于此罪名范畴。不过，最高法与最高检通过发布多个案例、复函以及意见等形式，反复强调，对于存在实际交易的代开情形，行为者在主观上没有骗取税款的目的，且客观上没有导致国家增值税款损失的情况，不适合按照虚开增值税专用发票罪来处理。

对于从事废旧物品处理业务的单位来说，自从二零零八年不再执行“废旧物品处理机构售卖废旧物品可以免交增值税”的规定之后，就必须获取增值税专用票据，以此来抵扣进项税额，并且能够从利润中扣除相关费用。回收经营商要处理的零散客户数量庞大，并且交易频次很高，单笔金额小，这些零散客户既没有能力也不愿意到税务机构为废旧物资回收商开具发票，即便开具了发票，3%的进项税额抵扣也会让回收商必须承担更多的增值税负担，综合这些因素，导致回收商很难取得进项税额抵扣发票。

实际操作中，从个人卖家到废旧品收购企业，其间会经历多个流转阶段，比如个人卖家→大型买家或收购点→专业回收单位→废旧品利用公司，因为回收单位必须具备增值税专用票据，而大型买家又无法从个人卖家那里拿到，所以有些公司会委托第三方开具发票来推动业务进行。针对这种发票类型，需要核实交易所开具的票面金额、数量是否与真实交易一致，对于与交易情况相符而代开的发票，不应视作虚假开票。

（三）认定虚开犯罪应当考察主观目的与客观结果

针对实际操作中虚开行为的性质界定难题，最高审判机关颁布了《关于探讨以“挂靠”相关企业名义从事业务活动并使相关企业为自己虚开增值税专用票据行为的性质问题的答复》（法研58号），以此对相关罪名进行补充和健全。《复函》清楚表明，认定虚开增值税专用发票罪名，需要满足两个基本条件，即行为人心里存有骗取税款的想法，以及客观上导致增值税税款损失的结果。倘若能够找到确凿证据证明行为人心里没有骗取税款的想法，并且客观上也没有造成增值税税款损失的结果，那么就不应该按照虚开增值税专用发票罪名来处理。此外，最高人民检察院所颁布的《关于强化检察工作助力“六稳”“六保”的相关指引》亦清晰表明：针对那些从事实际商业运营的企业，只要其开具增值税专用发票并非为了欺诈税金，并且未导致税款的损失，就无需将其认定为虚开增值税专用发票罪，而应转交税务部门实施对应的税务处置及惩处。

司法部门审理虚构开票案件，需参照复函的指导原则和核心宗旨，并从法律制定的层面审视虚开罪的认定标准。依据立法意图和制定背景分析，设定虚开罪条款是为了维护国家税收秩序，针对非法侵占国家增值税的行为进行惩治。从法益维护和犯罪属性层面分析，任何行为都是因为重大损害法益才被刑法列为犯罪，从这个角度看，不存在纯粹的虚开行为触犯刑法，只有严重损害法益的行为才属于虚开犯罪。因此，只有危害到虚开罪需要保护的法益的虚开行为，才应当认定为该罪名。倘若行为者从事的“虚开”活动并未损害国家增值税款，亦无导致增值税款损失的可能，那么便不符合本罪构成要件，缺乏重大社会危害，不应当承受刑事制裁的评判。

准确把握各项构成要素，明确区分交易参与者的责任承担，防止简单化处理

在伪造增值税专用发票违法案中，开具方构成虚开增值税专用发票罪的情况，并不一定会引起接收方也触犯此罪名。主要存在两个方面的原因，分别是：

虚开犯罪作为法定犯，其成立前提是行为人在税法层面已构成虚开违法。依照我国税法相关规定，若开票方存在虚开违法行为，受票方未必因此被认定为虚开违法，可能属于合规取得发票或善意取得发票的情形。在这种情况下，受票方由于不符合税法上虚开违法的条件，也就不应被刑法上虚开犯罪所评价。

第二点，即便收款方存在税法层面的虚开违法行为，需要从刑事角度加以认定，也必须先核实是否存在实际交易，然后针对“有无骗取国家财政资金的主观意图”以及“是否导致国家财政资金损失的结果”等虚开罪名的成立条件进行细致考察。不能因为某个交易方被认定为虚开，就直接断定其他交易方也存在虚开行为。

（五）在一审终结前已经补税的，不认定为税款损失

《浙江省高级人民法院刑二庭关于印发的通知》（浙高法刑二1号）清楚说明，所谓给国家财政带来缺失的金额，实际上就是被欺诈的国家财政在案件审结前无法收回的部分。因此，并非被欺诈的国家财政金额就是造成的损失，对于已经收回以及能够收回的财政金额，在判定损失时应当将其排除在外。

我们觉得，考虑到伪造票据罪名的惩罚力度较大，司法机构应当依据客观事实，按照维护被告权益的思路，将损失核算的期限适当延长，针对骗取公共财政并且在一审结束前已经补缴的，不能视作税收的缺失。

对于数量不大、行为较轻且公众影响不显著的，不属于虚假开票的违法行为

依据《刑事诉讼法》第15条，若犯罪行为性质轻微，社会危害性不大，检察机关须决定不提起诉讼。又依照第173条，若犯罪行为较轻，依照刑法规定无需判处刑罚或不需执行刑罚，检察机关有权决定不提起诉讼。当开票金额大于实际交易数额，且差额不大时，若行为非常轻微，社会危害程度低，则不属于虚开犯罪，检察机关不应提起诉讼。倘若开票数额超额不高，情节不重，社会危害性也不强，并且当事人有自首、立功或认罪认罚等从宽处罚情节，那么也不算虚开犯罪，检察机关可以决定不提起诉讼。

三、废旧物资回收经营业务税务风险管理建议

多个案例显示，最终能够免于起诉或宣告无罪，取决于受票方确实存在废旧物资的买卖行为，这是案件得以撤销的根本，也是无罪判决的必要条件。实际交易过程中，开具发票给受票方以及提供真实货物与服务的个人，必须关注以下风险：

确立标准的挂靠合作框架，比如，公司能够促使个人主体与承接单位缔结成文的挂靠合作契约，抑或通过言辞约定挂靠合作，并且保留挂靠合作契约文本的影印件等凭据。倘若缔结挂靠合作契约确实存在阻碍，公司须确认个人主体明了开票主体，清晰界定挂靠合作的形式。确定挂靠经营的性质是法律审判中的一个关键难题，所以，公司开始从事相关活动时，必须确立合规的挂靠经营合作模式，以此来规避行政处罚和刑事处罚的可能性。

保留能够证实“真实开具”的完整材料顺序。比如，个人为B使用旧公司提供商品，由A企业为B单位代为开具票据。在这种情况下，作为B使用旧公司，在收到A企业开具的票据时，每张票据实际对应的货物的称重记录、入库凭证、物流详情、实际供货方等，应当能够与票据构成完整的材料顺序，证明所收到的票据均为“真实开具”。一旦被指称虚开并启动调查，不论涉及的是接受发票的单位还是单独的供货者，都必须以发票为凭证，逐张核对相关的业务单据，来证明所有的交易活动都确有其事。

出现重复开具、虚假开具情形的，依然属于虚假开具范畴。某些接受发票的企业借助夸大货物载重吨位，伪造发票的份数与金额，请求开具方进行开具，开具方如果未能履行审查责任，双方依然可能触犯虚假开具的法律责任。所以，公司必须坚守“真实反映”的原则，倘若无法证明发票所对应的交易确实发生，仍然有承担虚假开具刑事责任的潜在可能。

涉及伪造发票的案件，公司需要检查经营活动，留存相关单据，主动联系法律人士提供帮助，借助律师向相关机关说明行业情况、公司运营方式、案件细节等，并就交易是否真实、款项去向、税务申报与抵扣等事项给出专业意见，依据事实、材料、税法与刑法条款等对案件进行准确认定，尽可能减少公司的刑事风险。

小结

旧货处理行业有其独特属性和税务规定环境，由于初始进项税抵扣不够的固有短板，从事回收和利用废弃物的公司及客户在运营时难免显现操作不标准、税务处理不合规定等情况，这些问题随着税法修订和税务监管状况的演变愈发严重和明显，并且已成为废弃物利用领域普遍的现象，限制了该领域所有公司的进步。律师在审结涉及旧货行业虚报案件时，需要从该行业运作的特殊性、普遍性开展分析，也要依照税法对废旧物品再利用业务、承包经营活动的特殊条款实施分析，若发现符合税法要求且不构成虚报的行为，就无需再从刑事角度进行评估。若从刑事法律角度进行审视，需依据虚开增值税专用发票罪的相关要素来探讨，对于确实从事商业活动的公司，由于思想上不存在开具虚发票的意图，没有逃避国家相关税收的动机，行为上没有实施伪造增值税专用发票的违法举动，结果上未导致国家税收遭受损失，不符合虚开增值税专用发票罪的成立条件，不能以此罪名进行认定。若有公司存在伪造交易情形，需将其中实际发生的金额从伪造金额中减去，之后再对剩余伪造金额进行判定，此为处理原则，不可忽视，对于伪造交易情节模糊、缺乏足够证据支持的情况，必须遵循疑罪从无的法律准则，不能将其认定为虚开增值税专用发票的犯罪行为。